一、组织卖淫罪与协助组织卖淫罪在主观目的与客观行为方式上均不同

　　2017年7月25日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。

　　可见，组织卖淫罪的特征包括两方面：

　　（一）具有管理性或控制性；

　　（二）完成了刑法意义上的卖淫；

　　最高法对《<解释>的理解与使用》说明中指：不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，性交、肛交、口交等“进入式”的性行为应认定为刑法上的卖淫；手淫等“非进入式”的色情服务不能被认定为刑法意义上的卖淫。

　　其中管理包括4个含义：

　　1、管理是为了实现组织未来目标的活动；

　　2、管理的工作本质是协调；

　　3、管理工作存在于组织中；

　　4、管理工作的重点是对人进行管理。

　　控制与管理相辅相成，控制中运用管理职能来保障对象按照控制者的意愿活动，管理中运用控制职能来保障组织目标的实现。《解释》第四条规定：明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。

　　可见，招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账职能的人员既可构成协助组织卖淫罪又可构成组织卖淫罪（从犯），二罪在客观行为方式上存在交叉甚至重叠，似乎较难区分，但笔者认为二者在主观目的上与客观行为方式上均有所不同：

　　（1）在主观目的上，组织卖淫罪的目的具有全局性、规划性、稳定性，该罪中招募、运送人员或者从事保镖、打手、管账职能的人员虽然是从犯，但他们与管理者或控制者是一个固定的整体，具有组织卖淫共同的犯罪故意，相互间具有一致的组织目标，并积极追求卖淫结果的发生。他们与管理者、控制者只是分工不同，他们的行为是对组织负责、对体制负责，而非对某个个体负责。笔者认为可归纳为“职能的不可分性，人员的可分性”，即保障组织有效运行需要有该职能，但从事该职能的人员不是不可替代的，不因缺失谁而导致该职能无法正常运转。协助组织卖淫罪则不具有组织卖淫的共同犯罪故意，不追求卖淫结果的发生，其协助行为具有单独的犯意，该犯意较松散、随意、无序，不具有组织性、稳定性，他们未把自己放入与管理者、控制者者同一的组织目标中。在司法实践中较难区分的是如何认定与组织卖淫者具有的共同犯罪故意？笔者认为，该共同犯罪故意体现在危害结果的发生上，指行为人认识到与他人一起不可分的促成卖淫者与嫖客双方卖淫关系的发生，并积极追求这一结果，即希望并追求刑法意义上的卖淫关系发生这一结果。若相关人员只追求从招募、运送中获得利益，是否安排、促成卖淫者与嫖客双方卖淫关系的发生与其无利害关系，其不关心、不参与、不负责，则不具有组织卖淫的共同犯罪故意；或其行为虽可能与他人不可分的促成卖淫者与嫖客双方卖淫关系的发生，但卖淫关系的发生不是其安排或促成的，行为人不积极追求该结果，而是不在乎的放任其发生，则也不具有组织卖淫的共同犯罪故意，即招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账职能的人员与组织卖淫者具有的共同犯罪故意只能是直接故意，不包括间接故意。

　　（2）在客观行为方式上，组织卖淫罪包括管理职能、控制职能的各种行为，其中包括协助组织卖淫的各种行为方式，如招募、雇佣、引诱、容留等行为。而协助组织卖淫罪的客观行为是组织卖淫罪中从犯的职能，即按照管理者、控制者的指令从事的部分帮助或辅助职能，如从事保镖、打手或管账。有学者和实务专家认为，在卖淫场所工作的人员（非管理者、非控制者）与组织卖淫者形成了组织卖淫的共同故意，并直接从组织卖淫活动中分红的，谋取非法利益的，应按组织卖淫罪处理。未与组织卖淫者形成组织卖淫的共同故意，也未从组织卖淫中分红，那些按组织者特殊授意、专门办理特殊事项，在组织卖淫或协助组织卖淫中发挥主要作用的，应按协助组织卖淫罪处罚。笔者赞同该观点，但笔者认为，并非所有“从组织卖淫活动中分红或谋取非法利益的”都按组织卖淫罪处理，而是“从组织卖淫活动结果中分红或谋取非法利益的”，即刑法意义上的卖淫结果发生，并从中分红或谋取其他非法利益的，才构成组织卖淫罪，否则也可能构成协助组织卖淫罪。

　　【案例】甲承租某酒店洗浴中心，聘请乙为业务经理，负责招募卖淫人员，乙利用手上卖淫小姐的资源，招募来10个卖淫小姐，甲、乙之间为业务提成关系，乙按招募来的卖淫小姐人头拿提成；另查，乙为多地多家卖淫窝点招募卖淫者。甲聘请丙为客户经理，丙负责联系嫖客，甲、丙之间为业务提成关系。甲聘请丁为财务经理，丁负责每天从收银员手中收账、管账，并每日为乙、丙、卖淫小姐结清当日报酬，剩余的资金用网银转给甲，甲为丁提供固定工资，丁与卖淫小姐一样，每天按规定时间上下班，遵守请销假等工作纪律。

　　该案中，甲是该洗浴中心的控制者和总管理者，乙、丙、丁都是管理者之一，其中甲乙、甲丙之间不是合伙关系，为事实上的劳务合同关系，乙和丙虽都拿提成，但二人之间却是不同的法律关系：乙的任务止步到提供卖淫者这一步，未实现卖淫关系的发生；而丙则必须靠卖淫关系发生后才能拿到提成。

　　综上，丙需刑法意义上的卖淫结果实现后才能拿到提成，乙则不需要，所以笔者认为丙与甲一道构成组织卖淫罪，乙构成协助组织卖淫罪。甲、丁之间为事实上的劳动合同关系，二人之间不存在组织卖淫的共同意思联络，丁获取的是甲提供的劳动报酬，而非从卖淫关系的完成中获取的非法利益，笔者认为，丁构成协助组织卖淫罪。

　　二、组织卖淫罪与容留卖淫罪在主观目的与客观行为方式上均不同

　　《解释》第三条规定：在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。可见组织卖淫罪的具体行为包含有容留卖淫的情形，其与容留卖淫罪存在交叉关系，虽两罪在辨别上存在一定难度，但二者之间在主观目的与客观行为方式上又有着较明显的差别。

　　（1）在主观目的上，组织卖淫罪具有复合性，其目的是组织多名卖淫者从事卖淫活动，是控制意图、管理意图、容留意图、招募意图等的集合体，而容留意图的有无并不对该组织性造成实质影响。容留卖淫罪的主观目的具有单一性，就是为卖淫活动提供一种便利性，以谋取非法利益，容留意图不可或缺，其无控制、管理卖淫者的意图。

　　（2）在客观行为方式上，组织卖淫罪中存在典型的组织性和控制性，如组织者通过管理或控制方法管控着卖淫人员，形成较为完整、系统的组织结构来操控卖淫活动，内部有较为明确的人员分工，具有统一的指挥、调度、安排、协调，具有较严密的人、财、物的管理制度。而容留卖淫罪则不存在管理与控制行为，笔者认为，容留卖淫罪主要有以下几方面特点：

　　1、卖淫者与容留者地位平等，不存在人身和报酬上的隶属关系。

　　2、卖淫者是以自己的名义卖淫，非以组织名义或容留者名义卖淫。

　　3、卖淫者来去自由、工作自由，是否卖淫取决于其个人意志。

　　4、卖淫活动不具有规范性、稳定性，而是具有临时性、短期性、流动性等特点。

　　泉州刑事辩护律师‍