▌编者说：

　　离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修正案的重要成果，依照《婚姻法》第46条的规定，重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员的行为属于法定的过错行为，夫妻一方有以上行为的，则无过错一方可以提出离婚损害赔偿。那么，离婚诉讼中被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求是否构成反诉?

　　最高人民法院民一庭经过讨论后形成了倾向性意见，推送如下：

　　▌问题的提出

　　离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修正案的重要成果，也是《婚姻法》的一大亮点，其对维护健康文明的婚姻家庭关系、保护离婚当事人中无过错一方的合法权益意义重大。离婚损害赔偿请求权，是指因一方过错导致离婚，无过错方有权向过错方提出损害赔偿的请求。该项权利的享有主体是离婚当事人中的无过错方，面过错方就其过错行为承担责任。过错方的过错行为是法定的，即依照《婚姻法》第46条的规定，有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员的行为。除了以上4种情况之外，不得再以其他事项主张属于有过错的行为。法律不是万能的，不可能对婚姻当事人中所有的过错都一律进行追究，它只能追究危害较大的过错行为。至于哪些行为属于危害较大的过错行为，由于每个人感知能力和千差万别，对是非评价也会迥然不同，故应由法律来统一规范，从而有一个直观的、统一的衡量尺度。作为离婚损害赔偿责任构成要件的过错不同于一般民事侵权责任的过错要件，其不仅要求侵权方的侵权过错，还要求被侵权的配偶一方须无过错，只有无过错的一方才有资格享有离婚损害赔偿请求权。但对于什么是“无过错”，《婚姻法》中未作规定，学术界也有不同看法。有人认为，一方与他人婚外同居，可能是因为另一方性格粗暴、不懂感情所致，也可能是另一方沉溺于赌博、不理家务所致，有无过错很难区分、梳理清楚。作者认为，这样就把问题人为地复杂化了。自古以来，“清官难断家务事”，要分清夫妻感情问题上的孰是孰非的确相当困难。但从《婚姻法》的规定来看，所谓过错，都应当是比较严重的过错，只要一方没有实施《婚姻法》第46条规定的4种法定违法行为，其就应该属于无过错方。有人提出，对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此受到损害的未成年子女或者其他家庭成员是否可以作为离婚损害赔偿请求权的主体？作者认为，离婚损害赔偿请求权的主体只能是婚姻当事人中无过错的一方，不宜作扩大解释，将未成年子女或其他家庭成员也作为离婚损害赔偿请求权的主体是不妥的。至于未成年子女或其他家庭成员因家庭暴力或虐待、遗弃行为等受到损害的，可以按照《民法通则》的有关规定另外寻求司法救济。从国外及我国台湾地区离婚损害赔偿的规定来看，离婚损害赔偿是与过错行为密切相关的，它体现了在离婚时对过错方的惩罚和对无辜者的保护。比如《法国民法典》第266条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”《墨西哥民法典》第288条规定：“如果因离婚导致无过错的一方的利益遭受损害或侵害时，有过错的一方，所谓违法行为的行为人，应负赔偿责任。”我国台湾地区“民法典”“亲属编”第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。前项请求权不得让与或继承。但已依契约承诺或已起诉者不在此限。”从离婚损害赔偿请求权的性质来看，离婚损害赔偿实质上是基于侵犯了配偶身份权而提起的赔偿，包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，其属于侵权责任的范围。对合同的违反所需要承担的违约责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会既包括物质损害赔偿又包括精神损害赔偿。从婚姻的本质要求和立法状况综合分析，将离婚损害赔偿归之于侵权责任比较合理。同时，离婚损害赔偿诉讼应以离婚诉讼的提起为前提，它必须依附于离婚诉讼之上。最终在法律上得到支持的条件是侵权行为导致了婚姻关系破裂，造成了离婚的后果，这也是由离婚损害赔偿的特性决定的。如果当事人的离婚诉讼请求没有被法院支持，则离婚损害赔偿请求也将得不到法律的保护。仅有法定过错情形还不足以支持当事人基于《婚姻法》第46条提出的请求权，必须是由于法定过错导致离婚的，无过错方才可以行使离婚损害赔偿请求权。在审判实践中，离婚与离婚损害赔偿之诉一般有两种结合方式：一是无过错方提出离婚请求，并同时提出离婚损害赔偿请求；二是过错方提出离婚请求，而无过错方提出离婚损害赔偿请求。对于无过错方作为被告的，一种可能是无过错方在一审、二审程序中均不同意离婚，也就不会考虑到提出离婚损害赔偿请求的问题。从切实保护无过错方的角度出发，应当允许其事后再提，即在离婚后1年内提出。另一种可能是无过错方一审时不同意离婚也不提起离婚损害赔偿请求，二审时看到法院可能判决离婚，便提出了离婚损害赔偿请求，这时人民法院可以先进行调解，能够调解成功当然事半功倍。调解不成功的，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第30条第（3）项的规定，告知当事人在离婚后1年内另行起诉，而不是发回重审。在一定条件下，允许无过错方离婚后另行提起离婚损害赔偿的诉请，这种离婚与离婚损害赔偿之诉的分离，是为了让无过错方得到充分的法律救济，而且是在当事人已经解除婚姻关系的前提下才能提出。

　　▌最高人民法院民一庭倾向性意见

　　最高人民法院民一庭经过讨论后形成的倾向性意见是：被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求不构成反诉，而是属于诉讼请求的合并。

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