国家为适应网络发展对著作权保护的新形势，制定了《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规，最高人民法院也做出了审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释，但这些法律由于我国立法实践的不成熟，法律本身仍存在一些问题亟待解决，为此有必要对互联网环境下著作权侵权行为的认定做深入的探讨，以期能解决实践中遇到的形形色色的侵权行为认定问题。

　　一、网络著作权侵权行为认定的前提--权属确定

　　任何侵权行为的认定都是建立在权属确定的基础上，因此，无论从著作权人主张权利，或是被指控侵权的主体提出抗辩理由，首当其冲即是对诉争作品的权利归属的认定。笔者认为要解决网络环境下著作权权属的确认问题，应该关注以下几方面：

　　1.网络环境下作品的认定

　　《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条明确规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此可见，受著作权法保护的作品首先必须是智力成果，其次必须是在文学、艺术和科学领域内的作品，再次其构成要件包括独创性和可复制性。

　　笔者认为，网络环境下的作品也应具备这些条件，就智力成果而言，网络作品只要经作者独立完成并表达了一定的内容，都应该是著作权人的智慧结晶;另外网络著作权一般都体现在文学、艺术和科学领域;就独创性而言，只要某作品是作者独立完成，不是从他人作品中抄袭而来，即可认为具有独创性;至于可复制性，通常情况下，作品都是在事先创作完成的，表现为文字作品、音乐作品、摄影作品等，然后经人工录入，在计算机程序的作用下转化为数字信号存储在计算机内存里，形成上述作品的数字化形式，再通过网络传播出去，这一过程实质是作品不断被复制的过程。这使得网络环境下对作品的认定与传统意义上的作品因表现形式及复制方法的区别，增加了对作品认定的难度。

　　2.网络环境下作品著作权人的认定

　　根据《中华人民共和国著作权法》第11条的规定，著作权属于作者;创作作品的公民是作者，法人和其他组织在一定条件下可视为作者;如果没有相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。因此，确认网络环境下作品的著作权人的关键是作品作者的确定，而作者身份的确定又与作者署名方式密切相关。而署名权是作者的一项基本权利，其享有在作品上署名的权利，也有不署名的权利;既享有署真名的权利，也享有署假名、笔名的权利。网络是虚幻的模拟空间，网络信息传播呈现一种无序、随意、混乱状态，在此情况下，如果作者对自己的某一作品选择不署名或者署假名，并将其上网传播，那么一旦该作品的著作权受到侵害，著作权人就很难对自己作者的身份予以证明。所以，笔者建议，在网络环境下作者应慎重选择署名方式，在充分行使署名自由权利的同时，注意加强自身的著作权保护意识。

　　3.互联网环境下的著作权权属证明

　　著作权权属证明实质上就是将作品和著作权人联系在一起的一系列证明材料，权属证明形式和内容的完整性、合法性、有效性是著作权人行使著作权的前提条件。依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，著作权人发现侵权信息并向网络服务提供者提出警告时应出示著作权登记证书、合法出版物、创作原稿等著作权权属证明，如果不能出示上述权属证明的，视为未提出警告。但依据有关法律规定，著作权权属登记适用自愿登记原则，实践中就有很多著作权人因没有办理有关权属登记手续而无法对抗他人提出的相关权属证明，从而使自己的合法权益得不到有效保护。特别是某些既没有依法登记又没有公开出版的作品，在其著作权受到侵害时，其仅能出具的创作原稿因其证明力不强，往往得不到法院的支持，从而在某种程度上丧失了该项权利。为此笔者建议著作权人在完成著作权作品的同时尽量保存有效的证明文件，在条件允许的情况下依法办理著作权权属登记，在办理有关权属变更手续时，保证权利证明文件的完整性、同一性，有助于查明事实，确定权利归属。

　　二、网络著作权侵权行为的类型和表现形式之分析

　　结合网络著作权案件的法律实务，网络著作权侵权行为因其类型不同，衍生出不同的表现形式，对侵权行为的认定造成较大困扰。对于司法机关、著作权行政管理部门、作品权利人以及其他通过不同方式利用作品的第三方来说，厘清网络著作权侵权行为定义下的侵权类型及其表现形式有相当重要的实践意义。

　　下文将对网络著作权侵权行为的类型和侵权行为的具体表现形式进行阐述并分析：

　　(一)网络著作权侵权行为的类型

　　对于具体的网络著作权侵权纠纷，首先要分析在侵权行为实施过程中，网络服务提供者和用户究竟扮演什么样的角色，据此，笔者认为可以将网络著作权侵权行为分为以下两种类型：

　　1.直接侵权行为

　　所谓直接侵权行为，是指未经许可、直接擅自行使版权人及相关权利人的专有权利的不法行为。直接侵权是最常见的侵权形式，是对著作权人在网络领域专有权的直接侵犯，相对危害性也最大。直接侵权行为突出表现在，侵权人未经原著作权人许可或授权的情况下，开展对著作权人作品的非法使用或传播，这种非法使用或传播不排除故意或过失等主观情形，只要著作权人发现侵权事实的存在，即构成侵权。 直接侵权行为的实施者，一般较为固定，当著作权人发现侵权行为时，需要搜集相应的证据，以确定著作权的存在和侵权行为的发生。这些证明文件包括：著作权人的身份证明、著作权权属证明以及侵权行为证明等。著作权人据此可以向侵权行为人提出警告，或向人民法院提起诉讼，依据《著作权法》和其他法律规定，要求行为人停止侵权行为，并给予著作权人损害赔偿，适当的情况下还可以要求精神损害赔偿。

　　2.间接侵权行为

　　间接侵权行为，指行为人并未直接实施侵权行为，但参与了导致侵权行为发生的环节，为侵权行为的发生提供了便利条件。间接侵权行为又可分为辅助侵权行为和替代侵权行为。辅助侵权行为是行为人出于明知，教唆、帮助他人实施侵权的行为，其构成要件有：一、行为人知道侵权行为存在，主观上有过错;二、行为人以怂恿、唆使的方式，或提供物品、场地等帮助实施侵权。关于辅助侵权行为在我国现行的法律规范中已有明确的法律依据，具体反映在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条中;至于替代侵权行为，我国法律尚无相关规定，但在理论界已得到广泛肯定，对于司法实践也有一定的指导意义。替代侵权行为源于雇主雇员代理原则，依据该原则雇主应对雇员的侵权行为承担责任;如果行为人与直接侵权行为人之间不存在雇主雇员关系，且行为人虽未直接实施侵权行为，但其对该行为具有监控权利与能力，且从该行为中获得了直接经济利益，则其行为构成替代侵权行为，其构成要件有：一是对直接侵权行为的监控权利与能力;二是从该侵权行为中获得直接经济利益。

　　笔者认为，直接侵权行为与间接侵权行为的划分，仅仅是学界的观点，其实际意义在于区别适用不同的赔偿责任原则：前者通常适用无过错责任原则，后者通常适用过错责任原则，也就是说，直接侵权行为人无论主观上是否有过错都要承担民事赔偿责任;而间接侵权行为人，只有在有过错情况下才承担赔偿责任。不过这种区别也并不是绝对的。

　　(二)网络著作权侵权行为的表现形式

　　按照著作权法的规定，凡未经著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。在网络信息化时代，著作权人的权利主要在于发表权、技术措施保护权和版权管理信息权、网络信息化的公众传播权、网络数字化信息的出租权、网络数字化信息的复制权和网络数字化信息的汇编权等。从侵权行为人的主体类别看，主要包括传播者、使用者以及网站经营管理者的侵权;从侵权的方式看，包括复制侵权、传播侵权、链接侵权、使用未经授权的作品(软件)侵权等;从侵犯的权利种类来看，既可能侵犯著作权人的经济权利，也可能侵犯著作权人的精神权利。

　　根据有关法律规定，结合相关实践经验，我们认为网络著作权侵权行为有以下几种表现形式：

　　1.网络原创作品下载并在传统媒体上发表

　　这种行为具体指未经网络作品权利人许可将网络作品下载并在传统媒体上传播的行为。网络作品只要能反映一定的思想或情感并具有独创性，可复制性和一定的客观表现形式则应享有版权。任何未经著作权人同意擅自将他人网络作品下载使用的行为，都有可能构成侵权，应当承担相应的法律责任。

　　2.传统作品网上传播

　　即未经原文学艺术等非数字化作品的版权人许可，将其作品数字化登载于网络上向一切网络用户公开的行为。将该种行为确定为侵权行为，是因为将原来非数字化的文学艺术作品数字化，无论其采用何种手段数字化都不是创作，不具有独创性，只是原作品的存在形式和传播方式发生了变化，并不影响原作品版权人对该作品享有的权利。传统作品作者同样享有信息网络传播权。将作品数字化并通过网络向社会传播，则属于《著作权法》规定的使用作品方式，是著作权人合法权益的组成部分，同样享有获得报酬的权利。未经著作权人同意擅自将他人作品数字化并通过网络向社会传播不付报酬的行为，都有可能构成侵权，应当承担相应的法律责任。

　　3.网站间转载及链接方式

　　互联网上的网页主要是由链接支撑的，一个网站从设计、制作以及内容完成以后，即可以成为一件作品，同样也存在著作权问题。网站之间的深度链接，如将别人的网站以代码嵌入方式链接等，都有可能构成侵权，应当承担相应的法律责任。谢德兰时报案”(Shetland Times Case)是最早的一起因链接引发的著作权侵权案件。在此案中,被告谢德兰新闻将原告谢德兰时报网页上的标题刊登在自己的网页上并设置了通向文章内容的链接，使得被告的用户顺着链接可以直接访问原告网站上登载的内容，而不必经过原告网站的主页。这种行为产生的效果是使读者在阅读中仍然认为是在被告的网站中。审理此案的法院在诉讼中认定，原告的文章标题构成文字作品，受版权法保护，而被告非法将其用作链接标志，因而构成侵权行为。

　　4.域名抢注引发侵权行为

　　域名是网上的重要标识，是一种与企业名称、商标有着密切联系的资源，自然也成为网络环境下知识产权保护的客体。目前，域名争议和纠纷主要表现在域名抢注、侵犯他人商标权或构成不正当竞争行为等方面。同时，由于抢注导致网站实际拥有者与其所意图混淆的主体事实上存在差异，这种抢注行为给著作权人举证证明实施侵权行为的网站域名归属平添障碍。

　　三、网络著作权侵权行为构成要件的选择

　　判断一种民事行为是否构成侵权，关键要看该行为是否符合侵权行为的认定标准，即通常所说的构成要件。侵权行为构成要件是指构成具体侵权行为的各种作为必要条件的因素。行为人的某一行为只有具备了法律规定的相关要件，才构成侵权行为。反之，缺乏任何一个构成要件则不构成侵权行为。

　　就一般侵权行为的构成要件而言，有几种说法：法国民法主张损害事实，因果关系和过错三要件说;德国民法主张行为的违法性，损害事实，因果关系和过错四要件说;我国台湾学者史尚宽先生提出了一种不同于法国民法的三要件说，即须有归责之意思状态，须有违法性之行为，须有因果律之损害，这实质是德国民法中四要件说的另一种表述方式，是将因果关系及损害事实合并表述为一个要件。我国有的学者主张德国民法的四要件说，有的主张三要件说。

　　综合以上各种学说，结合我国的实践，笔者趋向于四要件说，因为如果行为人的行为是有过错的，则意味着行为人的行为本身具有不法性。另外，侵权行为的构成要件和侵权行为的归责原则密切联系，侵权行为的归责原则决定着侵权行为构成要件的组成。由于我国立法对网络著作权侵权认定倾向于适用过错归责原则，为此笔者认为，我国网络著作权侵权行为构成应该具备四个要件，具体如下：

　　1.网络服务提供者或其用户利用该服务商的设施或服务实施了著作权侵权行为

　　侵权行为包括违法的作为和不作为两种。违法的作为是指实施了法律禁止的行为，如网络服务提供者提供侵权信息在网络上进行传播等;违法的不作为是指不实施法律要求做的行为，如网络服务提供者不履行应尽的事先审查信息合法性或事后控制侵权信息传播的监控义务等。

　　结合国内外相关实践中已出现的情况，笔者认为，网络上常见的著作权侵权行为具体表现为：网络使用者或网络服务提供者在自己设立的网页、电子布告栏等论坛区非法复制、传播、转贴他人作品;将网络上他人作品下载并复制光盘，如将学术网络上电子布告栏中他人发表的文章下载并拷贝到随书附赠的光盘，同杂志一并出卖，获取利润;未经许可将他人作品提供到网络上进行公众交易或传播，或者明知是侵害权利人著作权的复制品，仍然将其在网上散布;侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或BBS站上进行发表;整理编辑网络信息时删除作者签名档案或在他人作品上签署自己的姓名;违法破解著作权人对作品所采取的技术措施，如对作品解密、对电子水印进行破坏等;网络服务提供者提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载BBS以及获取游戏软件行为等。

　　2.网络服务提供者或用户对其侵权行为主观上存有过错

　　在论述网络著作权侵权行为主观要件之前，笔者认为应该首先分析我国现行立法对网络著作权侵权归责原则的取向。

　　在我国，目前对网络服务提供者的责任规定主要体现在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中。依据该司法解释的要求，网络服务提供者通过网络参与教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或经著作权人确有证据的警告仍不采取措施消除侵权后果的，其应与网络用户承担共同侵权的责任。同时，我国于2006年7月1日开始施行的《信息网络传播权保护条例》第18、19条规定只有在“故意避开或者破坏技术设施的”、“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件”等情况下，侵权人才承担相应的责任。由此可见，网络提供者是否承担责任以“明知”或“故意”这种主观意识状态为前提，其在“不知”或“应当不知”的情况下，即使造成了侵权后果也无需承担责任。因此可推断我国相关立法对网络著作权侵权认定倾向于适用《民法通则》中的一般归责原则，即过错原则。

　　我国相关立法对网络著作权侵权归责倾向于过错归责原则决定了我国司法实践中，对网络环境下发生的著作权侵权行为，在确定网络服务提供者或用户是否应承担侵权责任时，应根据过错归责原则来确定其法律责任。即网络服务提供者只在明知网络用户利用其提供的设施或服务从事著作权侵权行为的情况下，仍然提供网络传播服务时，才承担侵权责任。笔者认为，对于网络环境下的著作权侵权行为，网络服务提供者原则上不承担自觉的“认知义务”，只有在权利人提出符合要求的侵权指控通知后，才负有禁止该信息继续传播的义务。一般而言，权利人向网络服务提供者提出警告通知必须具备一定的形式要件，即须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，二是著作权权属证明，三是侵权情况证明。只有符合上述形式要件，才可视为著作权人已提出确有证据的警告，如果权利人向网络服务提供者发出的通知不符合要求，应视为未提出警告。如网络服务提供者已被权利人明确通知存在侵权事实，在技术上可能、经济上许可的情况下，仍不履行监控、清除等义务，则应认定网络服务提供者对侵权信息的网络传播有过错。

　　3.存在给著作权人造成损害的事实

　　根据网络服务提供者所侵害权利人的权利性质和后果，损害可分为财产损害和精神损害。如作品在网络上被他人未经许可地使用，致使权利人对作品的使用权和获得报酬权被侵害;又如网上出现具有诽谤内容的信息，致使其名誉权受损等。一般而言，因网络传输而侵犯他人著作权的，权利人受到的损害主要是著作财产损失。财产损失可分为实际损失和可得利益损失两类，包括权利人现有财产的减少、应得许可使用费的灭失、使用人通过使用获得的利益等。

　　4.损害事实与侵害行为之间存在因果关系

　　即只有通过网络传输他人作品的行为是导致权利人受损害的原因时，网络服务提供者才构成著作权侵权。在涉及网络著作权侵权行为和损害后果的因果关系中，往往存在直接原因和间接原因之分。我们认为，网主或用户未经权利人许可，将他人作品上网传输，这一行为直接导致作品在网络上传输的后果产生，因此，网主及用户将作品在网上传输的行为是导致著作权被侵害的直接原因，此时，网主和用户构成对著作权的直接侵害;作品在网络上传输还必须得到网络服务提供者在设备和技术上的支持，没有网络服务提供者的帮助，作品在网络上传输的后果就不会产生，因此，网络服务提供者的行为是导致著作权被侵害的间接原因。在网络服务提供者主观上有过错，即明知或应知网主或用户实施了著作权侵权行为而未采取必要的制止措施时，构成对著作权的间接侵害。

　　四、网络著作权侵权行为的例外及评价

　　为了合理分配网络服务提供者在网络著作权侵权纠纷中的法律责任，同时又能促进网络产业的健康发展，我国于2006年7月1日开始施行的《信息网络传播权保护条例》在借鉴美国数字千年版权法案的基础上对网络服务商的责任限制进行了一些新的规定，这些规定构成了网络著作权侵权行为的例外。而这些例外对权利人、网络服务提供商及网络用户来说均各有利弊，是名符其实的“双刃剑”。

　　1.安全抗辩原则

　　安全抗辩原则主要体现在《信息网络传播保护条例》中对网络服务提供者提供服务规定了四种免除赔偿责任的情形：一是网络服务提供者提供自动接人服务、自动传输服务的，只要按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品进行修改，不向规定对象以外的人传输作品;二是网络服务提供者为了提高网络传输效率自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、不影响提供该作品网站对使用该作品的监控、并根据该网站对作品的处置而作相应的处置;三是网络服务提供者向服务对象提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务、不改变存储的作品、不明知或者应知存储的作品侵权、没有从侵权行为中直接获得利益、接到权利人通知书后立即删除侵权作品;四是网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接，但是，如果明知或者应知作品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。在这4种情形下，只要分别满足了法定条件的要求，网络服务商即可免除赔偿责任。

　　安全港抗辩原则通过影响网络服务商的行为来对著作权人、网络服务商和网络用户之间的利益进行调整。由于法律事先为网络服务商设置好了免除责任的条件，只要网络服务商遵从了这些要求便会得到免责的优惠，因此，这种确定性和可预见性会促使网络服务商与著作权人合作，尽力去除侵权材料，同时安全港的作用又给权利人一个阻止在互联网上发现侵权的具体方法，这对于著作权人的权利保护无疑具有重大的意义;而网络服务商则有了一个更快捷且成本更低的方法去移除他们认为是侵权的材料，这样网络服务商便不必为其用户的行为负责而得到更好的发展，其传播作品、连接权利人和作品使用者、实现人与人的交流和资源共享的功能才能得到最大限度的发挥。这一功能的实现实际上意味着网络用户可以在网络环境下获取更多的资源，以实现自身的利益。这实际上是为网络服务商设置了一个安全港，只要服务商能遵循一定的要求，就可享受到安全港的庇护，使自己的责任得到限制。

　　另外，我国《信息网络传播权保护条例》中虽然规定了责任限制的几种具体情形，但却并没有规定这一责任限制的前提。这就使得实践中安全港抗辩制度可能会被一些非法服务商所利用来故意从事一些侵犯他人权利的行为，甚至可能与网络服务对象一起串通侵犯著作权人的利益。

　　2.“通知与反通知”机制

　　“通知与反通知”机制体现在《信息网络传播保护条例》第14条至17条，主要规定了较为完整的程序。根据条例规定，权利人认为网络服务所涉及的作品、表演、录音录像制品侵犯自己权利的，可以向网络服务提供者提交书面通知，要求其断开链接;网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品或断开链接，并同时将通知书转送服务对象;服务对象在接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品为侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明(“反通知”)，要求恢复链接;网络服务提供者在接到服务对象的“反通知”后，应立即恢复链接，同时将反通知转送权利人，权利人不得再通知。

　　“通知与反通知”机制是在借鉴了美国数字千年版权法案中的规定，同时又考虑到现实中侵犯信息网络传播权的纠纷涉案金额小，缺乏行政或司法程序的必要性而确立下来的;它使版权人、网络服务提供者、网络用户的权利、义务都置于法律的掌控之下。一方面，赋予著作权人“通知”的权利，便于权利人及时对网络服务商提出侵权主张，让服务商能够更快捷地发现侵权的存在从而做出反应，有利于著作权人利益更有效快捷的得到保护。其次，在权利人的通知符合法定要求后，规定网络服务商必须无条件移除侵权作品或断开链接。免除了网络服务商因移除侵权作品而导致对服务对象的违约责任或对其他网络用户的侵权责任，使其免除了后顾之忧，因而能更积极的参与到维护著作权的活动中;但同时又赋予其将“通知”转送给被控侵权人的义务。再次，被控侵权人在收到“通知”后，赋予了其提出“反通知”的权利，给予其提供合理解释的机会，能够避免著作权人滥用法律制度来恶意发出错误通知，使自己的合法利益得到保护。总之，“通知与反通知”机制充分考虑了网络服务提供者的传播中介的特点，促使其既积极配合版权人的反盗版活动，又不至于陷入无休止的侵权纠纷之中。但不难看出，该机制在实际运行中要求网络服务提供者或权利人必须提供一系列的证明材料，从而加重了通知人的义务，而且该机制在实践中能否有效解决实际问题值得商榷。

　　综上，笔者认为，上述有关著作权侵权的例外规定虽然有效降低了网络服务提供者通过信息网络向公众提供作品的成本和风险，但仍存在一些弊端。因此，在司法实践中应该谨慎适用相关例外条款，同时结合我国其它相关立法和实践经验，综合分析、判断案件事实，在做到准确有效认定网络著作权侵权行为同时，著作权人、网络服务提供商及网络用户充分了解各自享有的权利和应承担的义务的界限，则无论对于知识产权的维护还是合理使用，均给三类主体提供了一条自律之道，例外条款才不是仅仅作为侵权行为人用以规避侵权责任的避风港。