本案海事法院准许申请人提出的海事请求保全申请，裁定禁止被保全的船舶更名、变更船籍港、办理过户登记、设置抵押权及光船租赁登记手续，但允许被保全船舶在保全期间继续营运，完善和发展了《海事诉讼特别程序法》第二十七条及其司法解释，拓宽了审判实践中“活扣押”的适用范围，具有重要的探索意义。

　　【案情】

　　申请人高XX，男，汉族，1965年4月9日生，住平潭县XX镇。

　　被申请人福州XX公司，住所地福州市XX区。

　　法定代表人XXX，董事长。

　　申请人高XX于2005年11月23日向厦门海事法院院提出诉前海事请求保全称，被申请人福州XX公司为购买“捷运18”轮而向申请人借款4,800,000元，月利率为1 %，还款期为2005年9月30日，但被申请人至今仍未履行还款义务，为此，申请人请求本院禁止“捷运18”船办理船舶过户、更名、设定船舶抵押权及办理光船租赁手续，为解除上述保全措施被告应提供4,990,000元的担保。申请人已为其申请提供了福州XX公司、王XX共同所有的“金闽江8”轮作为本次申请的担保。

　　【审判】

　　厦门海事法院经审查认为，申请人向本院提出诉前海事请求保全申请，提供了其具有海事请求权的初步证据材料，并就其申请提供了担保，申请人的申请符合法律规定的条件，应予准许。

　　2005年11月23日，厦门海事法院依照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十八条的规定，作出如下裁定：

　　一、准许申请人高XX的诉前海事请求保全申请;

　　二、即日起禁止“捷运18”轮更名、变更船籍港、办理过户登记、设置抵押权及光船租赁登记手续;

　　三、为使“捷运18”轮得以解除上述保全措施，被申请人应提供4,990,000元的现金担保或其他可靠担保;

　　四、即日起禁止“金闽江8”轮更名、变更船籍港、办理过户登记、设置抵押权及光船租赁登记手续。

　　申请人应当在三十日内提起诉讼，逾期不起诉的，本院将解除海事请求保全。

　　本裁定送达后立即执行。

　　如不服本裁定，可在收到裁定书之日起五日内，向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

　　同日，厦门海事法院向“捷运18”轮的船舶登记机关发出协助执行通知书，请该机关协助以下事项：即日起不予办理“捷运18”轮更名、变更船籍港、办理过户登记、设置抵押权及光船租赁登记手续。

　【评析】

　　本案是一起诉前海事请求保全案，涉及对船舶“活扣押”的适用条件。

　　一、“活扣押”的法律根据和适用条件

　　对船舶的扣押有两种方式，即实际扣押和限制船舶处分权，在审判实践中俗称“死扣押”和“活扣押”。所谓的“活扣押”是相对“死扣押”而言的，海事审判实践中所讲的扣押船舶一般是指对船舶的“死扣押”，也就是对船舶的实际扣押，即在扣押期间禁止船舶离开法院指定的区域，船舶不能投入营运，船舶所有人不能处分船舶，也不能设置船舶抵押权。

　　关于“活扣押”的法律依据最早见于《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第101条的规定，即人民法院对不动产和特定的动产(如车辆、船舶等)进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施;必要时，也可以查封或扣押该项财产。但《最高人民法院关于适用〈海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第十八条规定，海事诉讼特别程序法第十二条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法有关财产保全的规定。由于“活扣押”针对的财产是船舶，因此，在上述第十八条生效后，对船舶采取“活扣押”的法律根据并非上述第101条的规定，而是《海事诉讼特别程序法》的规定。

　　关于是否规定“活扣押”这种扣押船舶的方式，在海事诉讼特别程序法的立法过程中存在争议，经多次争论，该扣押方式得以保留。《海事诉讼特别程序法》第二十七条规定，海事法院裁定对船舶实施保全后，经海事请求人同意，可以采取限制船舶处分或者抵押等方式允许该船舶继续营运。法条和司法解释的规定未涉及“对船舶实施保全”的含义，但第二十七条规定的前后条款主要是针对船舶的实际扣押，第二十七条关于“活扣押”的规定仅是一个例外条款，根据民法解释学体系解释的方法，“对船舶实施保全”正确的理解是对船舶进行实际的扣押。该条的逻辑顺序是，船舶已实际扣押或至少是已作出裁定拟实际扣押，但经海事请求人同意，作为一种例外可以变更保全方式，实施“活扣押”。审判实践中，海事请求人往往是基于被申请人提出的变更保全方式的申请作出同意的意思表示。根据该条规定，对船舶实施“活扣押”的核心条件是申请人的同意。但随后司法解释对上述规定的适用进行限制，《最高人民法院关于适用〈海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第二十九条规定，海事法院根据海事诉讼特别程序法第二十七条的规定准许已经实施保全的船舶继续营运的，一般仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次。据此，能采取“活扣押”这种方式扣押船舶的范围非常窄，应进一步满足：限于被实际扣押的船舶完成国内航线上的最后航次。司法解释作此规定主要是考虑到被扣押船舶上可能载有货物，为避免因扣押船舶导致第三方货主发生损失而加大承运人的责任，允许船舶完成最后航次。

　　可见，根据现行法，“活扣押”是指在对航行于国内航线上的船舶实施实际扣押后，经海事请求人同意，允许该船继续营运以完成最后航次，其适用条件严格，可供“活扣押”的船舶十分有限。

　　二、对本案的具体分析

　　本案申请人直接请求法院禁止“捷运18”船办理船舶过户、更名、设定船舶抵押权及办理光船租赁手续，实际上是直接向法院提出“活扣押”的申请，而并非是在对船舶实施实际扣押后作出同意的意思表示。显然，《海事诉讼特别程序法》第二十七条的规定不能适用于本案。海事请求人直接提出“活扣押”的申请，毫无疑问是同意“活扣押”这种保全方式，且不仅是同意“捷运18”船完成最后航次，还同意在保全期间该船可一直处于营运中，这也不能满足《最高人民法院关于适用〈海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第二十九条规定的条件。

　　因此，本案依法似乎应驳回申请，但法院最终裁定准许申请人的申请并实施了保全措施，通知船舶登记机关协助执行，其理由是：

　　1、作为例外情况

　　《最高人民法院关于适用〈海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第二十九条使用了“一般”这一词汇，既然是“一般”，理应存在例外，但何为例外情况不得而知，只能由法官自由裁量予以补充，本案即是这种例外情况，是对该条例外情况所作的一次有益的探讨，放宽了“活扣押”的适用条件，拓展了“活扣押”适用的范围。“活扣押”可以放宽为在海事请求保全期间，基于申请人的申请或同意，以禁止处分船舶、设定船舶抵押权、光船出租船舶等方式对船舶进行保全，但允许船舶继续营运(不限于最后航次)。在实际执行时，法院应向船舶登记机关发出协助执行通知书，并送达保全裁定。由于我国法院的裁判不当然具有域外效力，且境外的船舶登记机关不可能接受我国海事法院发出的协助执行通知书，故这种扣押方式通常适用于中国籍船舶，作为一种特殊情况，在能控制船舶的前提下，这种保全方式可适用于在国内航线上完成最后载货航次的外籍船舶。

　　“活扣押”比较灵活，船舶可以继续营运产生收益，避免发生监管费用和船舶维持费用，对船舶所有人十分有利。“活扣押”的船舶营运过程中有可能发生《海商法》第二十二条规定的优先权，使申请人的债权处于无法实现的境地;由于船舶处于营运状态中，申请人往往难于控制船舶。 但“活扣押”也并非对申请人均无好处，如申请人可以避免先行垫付扣押费用，“活扣押”可以降低错误扣船可能带来的责任风险，法院在审查申请人提供的担保时相对宽松，“活扣押”可以避免“杀鸡取卵”等。当然实际扣押船舶比“活扣押”更容易取得担保，但申请人提出的“活扣押”申请，往往能产生类似于设定船舶抵押权的效果，申请人可以在权衡利弊后作出符合其实际情况的选择。

　　2、程序选择权

　　本案申请人仅选择禁止被申请人处分船舶的方式而不是实际扣押船舶进行海事请求保全，实质上是在权衡利弊后行使了程序选择权。理论上认为，赋予当事人的程序选择权符合世界各国关于程序的新走向，在许多国家，当事人的自我决定权(自律权)正不断地扩大。例如，中国现行《民事诉讼法》第一部专家修改建议稿-《<民事诉讼法>修改建议稿(第三稿)》第十四条规定，本法确认并保障当事人的程序选择权，当事人有选择解决争议方式的权利和诉讼程序的权利。我国司法实践也是尊重当事人的程序选择权，如最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》关于当事人可以协议选择适用简易程序或可以协议将普通程序转化为简易程序的规定即是一例。申请人对保全方式的决定也是其行使自我决定权，这是当事人行使处分权的一种方式，《民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故申请人的决定依法应得到法院的尊重。

　　本案海事法院准许申请人提出的海事请求保全申请，裁定禁止被保全的船舶更名、变更船籍港、办理过户登记、设置抵押权及光船租赁登记手续，但允许被保全船舶在保全期间继续营运，完善和发展了《海事诉讼特别程序法》第二十七条及其司法解释，拓宽了审判实践中“活扣押”的适用范围，具有重要的探索意义。

　　【案情】

　　申请人高XX，男，汉族，1965年4月9日生，住平潭县XX镇。

　　被申请人福州XX公司，住所地福州市XX区。

　　法定代表人XXX，董事长。

　　申请人高XX于2005年11月23日向厦门海事法院院提出诉前海事请求保全称，被申请人福州XX公司为购买“捷运18”轮而向申请人借款4,800,000元，月利率为1 %，还款期为2005年9月30日，但被申请人至今仍未履行还款义务，为此，申请人请求本院禁止“捷运18”船办理船舶过户、更名、设定船舶抵押权及办理光船租赁手续，为解除上述保全措施被告应提供4,990,000元的担保。申请人已为其申请提供了福州XX公司、王XX共同所有的“金闽江8”轮作为本次申请的担保。

　　【审判】

　　厦门海事法院经审查认为，申请人向本院提出诉前海事请求保全申请，提供了其具有海事请求权的初步证据材料，并就其申请提供了担保，申请人的申请符合法律规定的条件，应予准许。

　　2005年11月23日，厦门海事法院依照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十八条的规定，作出如下裁定：

　　一、准许申请人高XX的诉前海事请求保全申请;

　　二、即日起禁止“捷运18”轮更名、变更船籍港、办理过户登记、设置抵押权及光船租赁登记手续;

　　三、为使“捷运18”轮得以解除上述保全措施，被申请人应提供4,990,000元的现金担保或其他可靠担保;

　　四、即日起禁止“金闽江8”轮更名、变更船籍港、办理过户登记、设置抵押权及光船租赁登记手续。

　　申请人应当在三十日内提起诉讼，逾期不起诉的，本院将解除海事请求保全。

　　本裁定送达后立即执行。

　　如不服本裁定，可在收到裁定书之日起五日内，向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

　　同日，厦门海事法院向“捷运18”轮的船舶登记机关发出协助执行通知书，请该机关协助以下事项：即日起不予办理“捷运18”轮更名、变更船籍港、办理过户登记、设置抵押权及光船租赁登记手续。

　【评析】

　　本案是一起诉前海事请求保全案，涉及对船舶“活扣押”的适用条件。

　　一、“活扣押”的法律根据和适用条件

　　对船舶的扣押有两种方式，即实际扣押和限制船舶处分权，在审判实践中俗称“死扣押”和“活扣押”。所谓的“活扣押”是相对“死扣押”而言的，海事审判实践中所讲的扣押船舶一般是指对船舶的“死扣押”，也就是对船舶的实际扣押，即在扣押期间禁止船舶离开法院指定的区域，船舶不能投入营运，船舶所有人不能处分船舶，也不能设置船舶抵押权。

　　关于“活扣押”的法律依据最早见于《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第101条的规定，即人民法院对不动产和特定的动产(如车辆、船舶等)进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施;必要时，也可以查封或扣押该项财产。但《最高人民法院关于适用〈海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第十八条规定，海事诉讼特别程序法第十二条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法有关财产保全的规定。由于“活扣押”针对的财产是船舶，因此，在上述第十八条生效后，对船舶采取“活扣押”的法律根据并非上述第101条的规定，而是《海事诉讼特别程序法》的规定。

　　关于是否规定“活扣押”这种扣押船舶的方式，在海事诉讼特别程序法的立法过程中存在争议，经多次争论，该扣押方式得以保留。《海事诉讼特别程序法》第二十七条规定，海事法院裁定对船舶实施保全后，经海事请求人同意，可以采取限制船舶处分或者抵押等方式允许该船舶继续营运。法条和司法解释的规定未涉及“对船舶实施保全”的含义，但第二十七条规定的前后条款主要是针对船舶的实际扣押，第二十七条关于“活扣押”的规定仅是一个例外条款，根据民法解释学体系解释的方法，“对船舶实施保全”正确的理解是对船舶进行实际的扣押。该条的逻辑顺序是，船舶已实际扣押或至少是已作出裁定拟实际扣押，但经海事请求人同意，作为一种例外可以变更保全方式，实施“活扣押”。审判实践中，海事请求人往往是基于被申请人提出的变更保全方式的申请作出同意的意思表示。根据该条规定，对船舶实施“活扣押”的核心条件是申请人的同意。但随后司法解释对上述规定的适用进行限制，《最高人民法院关于适用〈海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第二十九条规定，海事法院根据海事诉讼特别程序法第二十七条的规定准许已经实施保全的船舶继续营运的，一般仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次。据此，能采取“活扣押”这种方式扣押船舶的范围非常窄，应进一步满足：限于被实际扣押的船舶完成国内航线上的最后航次。司法解释作此规定主要是考虑到被扣押船舶上可能载有货物，为避免因扣押船舶导致第三方货主发生损失而加大承运人的责任，允许船舶完成最后航次。

　　可见，根据现行法，“活扣押”是指在对航行于国内航线上的船舶实施实际扣押后，经海事请求人同意，允许该船继续营运以完成最后航次，其适用条件严格，可供“活扣押”的船舶十分有限。

　　二、对本案的具体分析

　　本案申请人直接请求法院禁止“捷运18”船办理船舶过户、更名、设定船舶抵押权及办理光船租赁手续，实际上是直接向法院提出“活扣押”的申请，而并非是在对船舶实施实际扣押后作出同意的意思表示。显然，《海事诉讼特别程序法》第二十七条的规定不能适用于本案。海事请求人直接提出“活扣押”的申请，毫无疑问是同意“活扣押”这种保全方式，且不仅是同意“捷运18”船完成最后航次，还同意在保全期间该船可一直处于营运中，这也不能满足《最高人民法院关于适用〈海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第二十九条规定的条件。

　　因此，本案依法似乎应驳回申请，但法院最终裁定准许申请人的申请并实施了保全措施，通知船舶登记机关协助执行，其理由是：

　　1、作为例外情况

　　《最高人民法院关于适用〈海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第二十九条使用了“一般”这一词汇，既然是“一般”，理应存在例外，但何为例外情况不得而知，只能由法官自由裁量予以补充，本案即是这种例外情况，是对该条例外情况所作的一次有益的探讨，放宽了“活扣押”的适用条件，拓展了“活扣押”适用的范围。“活扣押”可以放宽为在海事请求保全期间，基于申请人的申请或同意，以禁止处分船舶、设定船舶抵押权、光船出租船舶等方式对船舶进行保全，但允许船舶继续营运(不限于最后航次)。在实际执行时，法院应向船舶登记机关发出协助执行通知书，并送达保全裁定。由于我国法院的裁判不当然具有域外效力，且境外的船舶登记机关不可能接受我国海事法院发出的协助执行通知书，故这种扣押方式通常适用于中国籍船舶，作为一种特殊情况，在能控制船舶的前提下，这种保全方式可适用于在国内航线上完成最后载货航次的外籍船舶。

　　“活扣押”比较灵活，船舶可以继续营运产生收益，避免发生监管费用和船舶维持费用，对船舶所有人十分有利。“活扣押”的船舶营运过程中有可能发生《海商法》第二十二条规定的优先权，使申请人的债权处于无法实现的境地;由于船舶处于营运状态中，申请人往往难于控制船舶。 但“活扣押”也并非对申请人均无好处，如申请人可以避免先行垫付扣押费用，“活扣押”可以降低错误扣船可能带来的责任风险，法院在审查申请人提供的担保时相对宽松，“活扣押”可以避免“杀鸡取卵”等。当然实际扣押船舶比“活扣押”更容易取得担保，但申请人提出的“活扣押”申请，往往能产生类似于设定船舶抵押权的效果，申请人可以在权衡利弊后作出符合其实际情况的选择。

　　2、程序选择权

　　本案申请人仅选择禁止被申请人处分船舶的方式而不是实际扣押船舶进行海事请求保全，实质上是在权衡利弊后行使了程序选择权。理论上认为，赋予当事人的程序选择权符合世界各国关于程序的新走向，在许多国家，当事人的自我决定权(自律权)正不断地扩大。例如，中国现行《民事诉讼法》第一部专家修改建议稿-《<民事诉讼法>修改建议稿(第三稿)》第十四条规定，本法确认并保障当事人的程序选择权，当事人有选择解决争议方式的权利和诉讼程序的权利。我国司法实践也是尊重当事人的程序选择权，如最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》关于当事人可以协议选择适用简易程序或可以协议将普通程序转化为简易程序的规定即是一例。申请人对保全方式的决定也是其行使自我决定权，这是当事人行使处分权的一种方式，《民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故申请人的决定依法应得到法院的尊重。